第1篇 民事二審撤訴申請書
民事撤訴
撤回上訴
北京市中級人民法院:
北京大興房地產開發(fā)有限與被上訴人北京書洋房屋開發(fā)有限公司土地使用權轉讓合同糾紛二審一案中已由貴院受理并開庭審理?，F(xiàn)由于被上訴人北京書洋房屋開發(fā)有限公司已經履行了合同義務,雙方之間的糾紛已經解決,特申請撤回上訴,請予以批準。此致
北京市中級人民法院
申請人:
年 月 日
第2篇 二審撤訴申請書
二審撤訴申請書
二審撤訴的處理之道
——從“吳梅案”切入
關鍵詞: 二審程序，撤回起訴，吳梅案
內容提要: 關于法律實務中二審撤回起訴的適法性問題，學者們持有不同的觀點，且都有支持其觀點的理論依據和法條背景。盡管這作為一個學術問題要達成共識有一定的難度，但這作為一個法律實務問題，有統(tǒng)一的處理方式卻顯得很有必要，因為在面對同一法律實務問題時，不同的處理方式會使法律實務者陷入不利的處境。對二審能否撤回起訴進行評析，須在我國現(xiàn)行法的框架下以整個法律體系為切入點，以求得實務中共識的可能。
一、問題的提出
由于現(xiàn)行法對于二審撤回起訴的規(guī)定十分模糊，在司法實務中，法官的處理方式也是五花八門。學者們對此問題持有不同的觀點，且每種觀點都有支持的理論依據和法律背景。
(一)實務中的亂象
在司法實務中，對于撤回起訴的方式，有的法院既要求撤回上訴，又要求撤回起訴，有的法院僅要求撤回起訴，還有的法院則用“申請撤訴”或“準予撤訴”的表達方式回避矛盾。對于原告撤回起訴后一審裁判的效力問題，有的法院不予涉及，有的法院直接肯定其效力，有的法院明文予以撤銷，有的法院則宣告其沒有法律效力。
實務工作中有關二審撤回起訴方式的混沌不明之處大致可以歸為兩個方面：一是二審程序中當事人除撤回上訴外，能否撤回起訴?二是若允許二審程序中撤回起訴，則一審判決的效力如何?
(二)學說上的分歧
學界就二審程序中能否撤回起訴的研究并不多。自最高人民法院第一批指導案例之“吳梅案”發(fā)布以來，二審能否撤訴再次引起了學者們在學理上和立法旨意層面上的探討?，F(xiàn)存觀點之間最大的分歧是：二審能否撤回起訴?有的學者贊成二審撤回起訴，有的學者否定二審撤回起訴，有的學者主張限制二審撤回起訴。上述觀點體現(xiàn)了怎樣的學術論爭?它們又各有什么理論依據和法條背景?在這些觀點中，到底哪一種觀點才符合我國的立法旨意?這些都值得我們進一步討論。
本文擬就二審能否撤回起訴展開討論，以期澄清呈現(xiàn)于上述司法實務和學說上的混亂和紛爭。在第一部分之后，第二部分系統(tǒng)闡述二審撤回起訴正反觀點及其理由。第三部分從法解釋學的角度分析正反觀點出現(xiàn)的根源。在結束司法論的考察之后，第四部分結合中國法的體系和脈絡來論證二審能否撤回起訴。結論部分歸納本文的主要論點。
在進入正題之前，需要對接下來的論述作一些限定和說明。既然是對我國的指導案例進行評析，我們不妨把它建立在兩種基準之上：一是對二審撤回起訴的可能性進行分析，以現(xiàn)行法體系的邏輯銜接為依據，不能孤立地對某個條文進行揣測。對某個法律條文的理解應建立在相關法條的聯(lián)系之上，不能斷章取義，拋開前后法條而單獨理解個別法律條文的旨意。二是必須依托我國現(xiàn)行的法律框架，不能以別國的法律來評析我國的審判實務。本文將結合我國的現(xiàn)行法律對二審能否撤訴進行評析。
二、現(xiàn)有二審撤回起訴觀點的分歧及其理由
在“吳梅案”二審訴訟程序中，雙方達成和解協(xié)議后被告撤回上訴，而后被告拒絕履行和解協(xié)議，從而引發(fā)執(zhí)行標的爭論。其中，該問題的基礎問題，即二審能否撤回起訴，成為了學界探討的重點。
(一)支持二審撤回起訴的觀點及理由
支持二審撤回起訴的學者認為，我國《民事訴訟法》第13條、174條和《最高人民法院關于適用若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)第191條是支持二審撤回起訴的法律背景。撤訴是當事人的訴權，是一種程序性權利。否定當事人的二審撤訴權是完全無視甚至直接對抗雙方當事人共同意愿的表現(xiàn)，明顯違背了私權自治和民事訴訟鼓勵和解的原則。訴權是當事人請求法院行使審判權以保護其財產權和人身權的基本權利，其本質特征是一種主動的請求權，是可以行使和處分的權利，是一種私權利?！睹裨V法意見》第191條規(guī)定的撤訴正是二審撤回起訴的法律賦予的權利。撤訴是當事人行使訴權的一種表現(xiàn)形態(tài)，歸屬于處分權。因此，只要原告撤訴不損害國家、集體和他人的合法權益，法院就不應該加以限制。這也正是《民事訴訟法》第13條的精神，即當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的實體權利和訴訟權利。撤回起訴應充分尊重當事人的私權自治。
《民事訴訟法》第174條規(guī)定，審理二審案件，除依照本章規(guī)定外，適用一審程序的規(guī)定。有學者認為，根據該條規(guī)定，在一審程序中允許原告撤回起訴，那么，在二審程序中，原告也可以撤回起訴。有學者認為，司法解釋中準許二審(有條件)撤訴的條文早已出現(xiàn)。《民訴法意見》第191條就規(guī)定：“當事人在二審達成和解協(xié)議的……因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。”
(二)否定二審撤回起訴的觀點及理由
持否定觀點的學者認為，《民事訴訟法》第13條和第174條是否定二審撤回起訴的依據?！睹袷略V訟法》第13條規(guī)定，當事人要在法律規(guī)定的范圍內處分自己的實體權利和訴訟權利。而在現(xiàn)行法中，二審撤回起訴是找不到法律依據的。所以，當事人二審不能撤回起訴。就《民事訴訟法》第174條的實際含義而言，它并不意味著在二審程序中可以適用一審普通程序的所有規(guī)定，例如“提起反訴”。
由于立法技術粗糙，《民訴法意見》第191條中的“撤訴”究竟是指撤回起訴還是撤回上訴并不清楚。部分實務者認為指撤回上訴，或者認為該條中的撤訴含義不明。他們認為，“二審撤回起訴不符合《民事訴訟法》關于撤訴時間的規(guī)定?！睹袷略V訟法》第145條規(guī)定：‘宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。’而且訴之撤回相當于訴未提起，爭議的法律關系恢復到原來的狀態(tài)，對被告來說將會造成一種潛在的威脅”。[3]《民訴法意見》第191條可以作不同的解釋，故該條不足以作為支持或否定二審撤回起訴的依據。
否定二審撤回起訴的學者還認為，一審判決的宣告標志著一審民事訴訟程序已結束。根據《民事訴訟法》第145條，此時原告申請撤回起訴的權利已經終止。若案件進入二審程序，上訴人只享有撤回上訴的權利，二審撤回起訴不符合我國的立法旨意。我國實行兩審終審制，原告二審撤回上訴是對其程序和實體權利的處分，是放棄所有的訴訟行為的程序終止的表現(xiàn)。雖然此時一審判決尚未生效，但它同樣是當事人訴權與法院審判權共同運作的結果。若在二審程序中準許原告直接撤回起訴，一審判決的權威性何在?[3]若二審撤回起訴，則僅有一審中尚未發(fā)生法律效力的裁判存在，這使得參與訴訟的被告存在可期待利益。如果聽任原告在二審程序中撤回起訴，使糾紛回到等同于未訴的狀態(tài)，被告就會面臨失去可期待利益的處境。
另外，持中間觀點的學者認為，在限制原告撤訴、保護被告利益的基礎上，應允許原告撤回起訴。當對一種問題存在多種處理方式時，為了維護審判的統(tǒng)一和法律的權威，必須從立法和司法層面作出統(tǒng)一的規(guī)制，使法官擺脫在審判實務中的不利處境。
三、以中國法的體系和脈絡論證二審能否撤回起訴的問題
持上述觀點的學者們都在從法解釋學的角度展開論證，以找到最有說服力的論據。但筆者認為，僅從法律條文的文義和構造中尋求二審撤回起訴的可能性是不合理的。一方面，立法者在設計訴訟程序規(guī)范時，可能并沒有考慮二審撤回起訴的問題;另一方面，立法者的立法意圖通常也不是通過單個法律條文來表達的。僅僅從一個法律條文出發(fā)，機械地運用規(guī)范說，可能會得出與立法者意圖相悖的結論?，F(xiàn)代法律解釋理論認為，法條不是孤立的，而是存在于一定的“意義脈絡”當中的。這就要求法律適用者在對一個法條進行解釋時，除了關注這個法條本身的文法和語義，還要考慮它所處的位置以及它與其他法條的關系。[4]具體到二審撤回起訴可能性的問題上，上述法解釋學方法給我們提供了一個切入點。在此基礎上，我們需要進一步考察：在中國法的體系和脈絡內，二審撤回起訴有無可能性?顯然，答案是否定的。
(一)二審撤回起訴并不僅僅屬于當事人私權的范疇
筆者認為，支持二審撤回起訴的學者在分析論證時僅從單個法條出發(fā)進行機械的運用和揣測，忽略了整個法體系的連貫性，從而產生了一些和其他法條無法相通的邏輯矛盾。
有學者認為，根據《民事訴訟法》第13條，當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。撤回起訴是當事人的訴訟權利，因此，當事人有權撤回起訴。筆者認為，在二審程序中，由于一審判決的存在，當事人撤回起訴并不僅僅屬于當事人私權的范疇。在二審中，體現(xiàn)國家審判權威的一審判決此時已具有了公法上的效力，當事人行使私權理應受到約束。裁判，泛指裁判機關以法定形式表示其判斷或意思的程序上的行為。出于判決安定性的需要，判決一經生效便具有既判力、執(zhí)行力、形成力等。二審撤回起訴不同于一審程序中的撤訴，其不僅關系當事人的權利，同時還涉及法院判決的利益。此時的訴訟行為必須在原告、被告、法院三者之間實現(xiàn)利益平衡，故不能僅僅以私法領域中的當事人私權自治原則來否定法院作出的判決在公法上的效力。法院的判決是社會民眾的一種期待，具有指引功能。判決后，一般民眾會以法院的判決規(guī)制自己的行為。僅以當事人二審撤回起訴是私權自治的表現(xiàn)來否定一審判決的效力將會損害法院權威，造成司法資源的浪費。因此，僅以私權自治來支持二審撤回起訴是遠遠不夠的。
若生效判決出現(xiàn)事實上或法律上的錯誤，只能在具備法定的撤銷或變更事由的情況下，由法定機關通過法定程序“打破”。而《民事訴訟法》第200條并沒有規(guī)定當事人二審撤回起訴是一審判決的撤銷或變更事由，所以，二審撤回起訴并不足以導致一審判決失效，二審的撤訴只能是撤回上訴?，F(xiàn)行法律沒有規(guī)定當事人享有二審撤回起訴的權利，未就二審撤訴的含義、形式和種類作出限制規(guī)定，當事人就不能以私權處分為依據而撤回起訴。
(二)《民訴法意見》第157條的`不適用
1.二審終審原則的違反?！睹袷略V訟法》第174條規(guī)定，審理二審案件，除依照本章規(guī)定外，適用一審程序的規(guī)定。有學者認為，依照該條規(guī)定，當事人在二審程序中可以撤回起訴。若二審中撤回起訴適用一審程序的規(guī)定，筆者認為會產生一些問題，如二審撤回起訴后，原告還可以再起訴嗎?一審程序中原告撤回起訴后，是可以再訴的?！睹裨V法意見》第144條規(guī)定：當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。按照這一邏輯，原告在二審程序中撤回起訴，同樣也可以再訴，如此將有違我國的二審終審原則?？梢姡彸绦蛑袦视璩吩V的裁定是終審裁定，一經作出即產生效力，程序即告終結。
《民事訴訟法》第10條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，依照法律實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度?！钡?75條規(guī)定：“第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定?！庇纱?，法院的二審準予撤訴裁定將產生整個事件不再系屬于法院以及訴訟程序終結的效果。當事人不能再請求人民法院按原訴訟程序繼續(xù)審理此案，人民法院也無需對案件進行審理并作出判決(除非符合再審事由)。所以，二審程序中不能一概適用一審程序撤回起訴的規(guī)定。
2.一審判決的效力懸空。在一審程序中撤回起訴時沒有確定判決，相當于訴未提起，不會產生確定判決的效力問題。而二審程序是建立在一審判決基礎之上的。當事人在一審程序中充分行使了自己的訴訟權利，并得到了實體判決。二審程序中撤回起訴將產生一審判決的效力問題。一審判決是當事人在充分行使訴訟權利的基礎上，一審法院經過法定程序審理的結果。二審準許原告撤回起訴將產生一審判決效力的懸空，等于否定了一審判決。這使通過判決確定的法律關系回復到原來的爭議狀態(tài)，不符合當事人對判決穩(wěn)定性的期待，法律權威也會受到沖擊。
3.當事人惡意上訴。傳統(tǒng)意義上，撤回起訴的法律后果等同于未訴，現(xiàn)行法律也沒有對二審撤訴后再訴規(guī)定任何限制條件。撤回起訴后若允許再訴，不僅使爭議的法律關系回到原來的狀態(tài)，使當事人反復爭訟而解決不了問題，還會滋長一種為了自己的最大利益或為了自己提交證據贏取時間而隨意上訴和上訴后面對不利情況時的撤訴心態(tài)。這樣將導致不正常的上訴和二審撤訴，損害司法權威，浪費司法資源，同時還易產生原告投機取巧、“證據突襲”和訴訟拖延的后果，為當事人制造規(guī)避判決的機會。
有學者認為，可以以征得被告同意來限制原告撤回起訴，但筆者認為這種處理方式不夠直接。若原告私下許諾給被告某種利益，說服被告同意其撤訴，被告繼而同意原告撤回起訴，那么這就是當事人雙方為了自己的利益濫用司法程序的行為。這將損害法院的利益，造成國家司法資源的浪費。
若二審程序中法院準許原告撤回起訴，當事人的實體權利義務矛盾沒有解決，現(xiàn)行法律又允許撤回起訴后再訴，當事人爭議的法律關系將始終得不到解決，對被告來說也是一種風險，不能滿足其對一審判決的期待。所以，只能允許二審撤回上訴，一審判決生效，以防止當事人惡意上訴。
從另一個角度來看，由于案件沒有經過實體審理，當事人沒有獲得實體判決，當事人的訴權也無法實現(xiàn)。有的學者認為，當事人二審撤回起訴后，應禁止其再次起訴。但筆者認為，僅準許撤回起訴而不允許再訴，當事人雙方的實體權利爭議并沒有解決。當再次發(fā)生爭議時，以禁止當事人起訴的方式阻斷當事人的訴權，同樣也侵犯了當事人的訴權。
(三)《民訴法意見》第191條并非準許二審撤回起訴的規(guī)定
《民訴法意見》第191條規(guī)定，當事人在二審中達成和解協(xié)議，因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，應予準許。有學者認為，該條是二審撤回起訴的法律依據。筆者認為，既然該條規(guī)定的撤訴主體是當事人，那么其既可以是原告，也可以是被告。而這與撤回起訴的主體只能是原告的法理相悖，因為訴的提起者和訴訟標的的確定者是原告，撤訴的主體也應該是原告。訴之撤回是原告針對法院表達的放棄實施訴訟的意思表示。[5]相比而言，撤回上訴的主體可以是原告，也可以是被告。所以，《民法訴意見》第191條規(guī)定的只能是撤回上訴。
有學者認為，若《民訴法意見》第191條指撤回上訴，則其將會與《民事訴訟法》第156條重復。筆者認為，這兩條規(guī)定是不同的?！睹袷略V訟法》第173條規(guī)定：“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定?！笨梢姡瑢κ欠裨试S撤回起訴，法院是有自由裁量的空間的，可根據案情區(qū)別處理。而《民訴法意見》第191條規(guī)定：經審查符合撤訴條件的，應予準許。這說明二審中當事人和解撤回上訴屬法定情形，法院不能自由裁量?！睹袷略V訟法》第173條的撤訴主體是上訴人，而《民訴法意見》第191條的撤訴主體是當事人，因而不限于上訴人。他既可以是一審原告，也可以是一審被告。雙方當事人都可以撤回上訴，顯示出國家對和解的倡導。
那么，為什么有學者認為《民訴法意見》第191條是準予撤回起訴的法律依據呢?筆者認為，《民訴法意見》第191條規(guī)定的和解協(xié)議是訴訟和解。當事人達成和解協(xié)議，法院制作調解書后作出準予撤訴的裁定，是一種法定的結案方式。正是這種結案方式產生了二審終審的效力。這種和解協(xié)議是由人民法院根據當事人的請求制作的，具有當然的法律效力?！睹袷略V訟法》第172條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解。調解達成協(xié)議，應當制作調解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。”可見，人民法院制作的調解書是具有撤銷一審判決效力的協(xié)議。雙方當事人達成和解協(xié)議并申請制作調解書具有廢止一審判決的效力，將導致程序的終結。在實行二審終審制的我國，當事人二審達成訴訟和解后就不允許再次起訴了。
而本案中當事人雙方達成的是訴訟外和解而非訴訟和解，不具有訴訟上的法律效力。該和解協(xié)議沒有經人民法院制作調解書，不具有程序法上的效果，所以不能適用該條的規(guī)定。因此，實務中必須分清是訴訟和解還是訴訟外和解，當事人達成的訴訟外和解協(xié)議是不具有對抗一審判決公法上的效力的。在此，我們必須考慮法院的利益。若二審訴訟外和解后上訴時間截止，案件實體錯誤和法律錯誤只能通過再審程序糾正。而有學者認為，當事人達成訴訟外和解協(xié)議后，若原告再次起訴，被告可以以存在訴訟外和解協(xié)議為由抗辯一審判決。若此時再就和解協(xié)議的履行進行裁判，是不是顯得有點迂回，因為這不是針對原有的爭議，而是針對在原有爭議的基礎上延伸出來的爭議，且原有爭議始終得不到解決。二審中雙方以存在訴訟外和解協(xié)議為由撤訴，只能是撤回上訴，并且法院準予撤訴的裁定將導致一審判決生效，訴訟程序終結。因為此時雙方當事人都明知二審裁定的效力是終結訴訟程序，是不能對該糾紛再產生爭執(zhí)的。
四、《德國民事訴訟法》第269條在我國不適用
有的學者會拿別國的法律評析我國的實務。這里面固然有理論探討的趣意，對我國今后的立法可提供參考，但并沒有多少實踐意義。嚴仁群教授認為，對一審而言，準許撤訴將導致案件未經實體判決而終結;對二審而言，準許撤訴則將導致一審裁判失效。這句話的理論基礎是《德國民訴法》第269條：(1)原告只能在被告未就本案開始言詞辯論前，可以不經被告同意而撤回訴訟。(2)撤回訴訟以及使撤回生效的必要的被告的同意，應向法院表示。未在言辭中表示的撤回訴訟，須提出書狀而表示之。(3)訴撤回后，視為未發(fā)生訴訟系屬。如判決已宣判而尚未確定，判決失其效力，無需經過明白的撤銷。關于訴訟費用，如未經判決確定，原告有負擔費用的義務。前兩種效力，依申請，以裁定宣誓之。此裁定不經言詞辯論為之。對此裁定可以提起即時抗告。(4)訴如重新提起時，被告在受到訴訟費用的償付前，可以拒絕應訴。則因撤訴而失效，且無須經過撤銷。嚴仁群教授以《德國民事訴訟法》中關于撤訴的規(guī)定為例，揣測我國的司法實務應當按照德國的法律體系判案。其實，沒有哪一個國家的法律規(guī)定是具有普適性的，各個國家的法律體系都有自己的邏輯和脈絡。筆者認為，《德國民訴法》第269條對撤訴的規(guī)定是比較清晰和全面的，而我國關于撤訴的規(guī)定較為粗陋，撤訴的條件、撤訴的主體、撤回訴訟后判決的效力、該條的適用范圍等都不是很清晰。在我國司法實務中，因允許撤回起訴產生的一些問題在德國顯得不那么棘手。撤回起訴后已有判決視為撤銷，原告的撤訴須征得被告同意，這些都是為了保護被告的利益。原告撤訴后應承擔訴訟費用將有效規(guī)制惡意撤訴行為。若訴重新被提起，被告的訴訟費用由原告償付。除此之外，德國的訴訟程序為三審終審制，二審程序不具有終結程序的效力。這樣就可以避免我國上訴審程序中出現(xiàn)的與兩審終審制原則相悖的弊端。《德國民事訴訟法》第269條規(guī)定撤回起訴的主體只能是原告，而“吳梅案”的二審程序中撤回起訴的主體是原審被告，與德國的規(guī)定是不相符的。因此，原審被告在二審程序中只能撤回上訴，且該被告是上訴的提起者。因此，《德國民事訴訟法》第269條不適用二審撤回起訴。筆者認為，嚴仁群教授在批評該案例時，混同了撤訴和撤回上訴的概念。
結語
在該指導案例中，由于案例制定者法律用語的粗糙，同時出現(xiàn)了”撤訴“與”撤回上訴“兩個概念，可能會帶來概念的混用、不統(tǒng)一的疑惑。但是我們結合指導案例的前后行文，可以看出這兩個概念并沒有混用，這里僅指撤回起訴。我國現(xiàn)行法律已經很明確地將二者區(qū)分開。在評析我國的法律實務時，我們必須在我國現(xiàn)行的法律框架內進行探討，否則就沒有司法實踐意義，也會造成司法者即使按照法律判案，也會被人質疑的不利局面。我們必須立足于我國的社會、經濟的需要以及立法者的價值取向，在法律的意義脈絡和邏輯關系中理解法條。在我國的現(xiàn)行法框架內，二審撤回起訴的條件還不成熟。盡管這與國際通行的規(guī)定還不一致，但那是立法上的問題，而不是司法上的問題。在完善二審撤回起訴的立法的同時，司法者只能以我國現(xiàn)行法為依據，不支持二審撤回起訴。
